¿Son legales la entrega vigilada y el delito provocado?

La entrega vigilada  y el delito provocado

Cuando se trata de delitos de delitos contra la salud pública, la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite que los agentes permitan la entrada y/o la circulación de la mercancía bajo su supervisión para poder desarticular la organización criminal. Por lo tanto, siempre que se den las circunstancias, serán legales tanto la entrega vigilada como el delito provocado.

Pero ¿Qué son exactamente la entrega vigilada y el delito provocado?

La entrega vigilada se da en ocasiones muy concretas y siempre de forma necesaria. Así, consistirá en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por las que se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los artículos 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal, circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia.

Todo esto lo harán con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como también prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines.

El proceso de la entrega vigilada

El Juez de Instrucción competente y el Ministerio Fiscal, así como los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores podrán autorizar la circulación o entrega vigilada de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como de otras sustancias prohibidas.

Si bien esta medida debe acordarse por resolución fundada, en la que se determine explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate. Para adoptar estas medidas se tendrá en cuenta su necesidad a los fines de investigación en relación con la importancia del delito y con las posibilidades de vigilancia.

El Juez que dicte la resolución dará traslado de copia de la misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones.

También podrá ser autorizada la circulación o entrega vigilada de los equipos, materiales y sustancias a los que se refiere el artículo 371 del Código Penal, de los bienes y ganancias a que se hace referencia en el artículo 301 de dicho Código en todos los supuestos previstos en el mismo, así como de los bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que se refieren los artículos 332, 334, 386, 399 bis, 566, 568 y 569, también del Código Penal.
La interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico.

¿Qué dice la ley de la entrega vigilada?

La entrega vigilada se encuentra relacionada con el delito provocado o con la actuación del agente provocador realizada por el agente encubierto cuyos límites has sido marcados por la jurisprudencia:

Así, tiene declarado la Sala Segunda del Tribunal Supremo – Fundamento de Derecho 11º -: ” (…) Pues bien, tanto la doctrina penal como la jurisprudencia han abordado el análisis de esta figura desde la perspectiva del delito provocado, habiendo sido admitida la licitud de la infiltración policial -con anterioridad incluso a la LO. 5/99 de13.1, que reguló en nuestro ordenamiento, por primera vez, art. 282 bis, la actuación de los agentes encubiertos- por el TC. S. 21.2.83 y por la Sala Segunda Tribunal Supremo como medio para descubriractividades criminales en curso, considerando que estos comportamientos de los agentes se encuentran dentro de los límites que la Constitución ( art. 126 ), la Ley Orgánica Poder Judicial( art.443);  la LECrim . (arts. 282 y ss.) y la LO. 2/86 de 13.3 (art. 11 ) les imponen en el ejercicio de las funciones de averiguación del delito y descubrimiento y aseguramiento del delincuente, por cuanto las fuerzas policiales para el cumplimiento de sus funciones cuentan con el procedimiento de la infiltración, actuando de incógnito y sin revelar su identidad, ni su condición pública, en organizaciones delictivas, con el fin de conocer sus plantes, de abortarlos, de descubrir a los autores de hechos punibles y de procurar su detención. Así las SSTS. 4.3.92 , 21.6.93 , 2.7.93 , y 3.11.93 ya consideraban lícita la actuación policial, aunque se utilicen procedimientos engañosos y se finjan intenciones irreales , cuando no se origina un delito inexistente, sino que tal proceder sirve para descubrir aquel que ya se había cometido con anterioridad y por tanto, tal infiltración es práctica policial que no ofrece ningún reparo. El problema que suscitan los agentes encubiertos en lo concerniente a sus declaraciones y a la ponderación de las mismas, se refiere, por lo general, a casos en los que se pretende hacer valer mediante testigos de referencia, las informaciones proporcionadas por el agente infiltrado sin que éste haya comparecido en el juicio oral (ver SSTC. 146/2003 de 14.6, 41/2003 de 27.2 , 119/2002 de 25.11) ), no siendo factible tal posibilidad. Situación, en todo caso, perfectamente diferenciable de la provocación delictiva o mediación engañosa, que supone injertar en otra persona el dolo de delinquir y cuando esto se hace con la colaboración policial -se dice en la STS. 1166/2009 de19.11 -se produce el efecto perverso de que la policía lejos de prevenir el delito, instiga a su comisión –elemento subjetivo– bien que sin poner en riesgo ningún bien jurídico, pues en la medida que lo apetecido es la detención del provocado –elemento objetivo–, toda la operación está bajo el control policial por lo que no haytipicidad ni culpabilidad, ya que los agentes de la autoridad tienen un control absoluto sobre los hechos y sus eventuales consecuencias –elemento material–, siendo estos tres elementos los que vertebran y arman la construcción del delito provocado, figura que como también se ha dicho por esta Sala es distinta a la actividad del agente encubierto, figura regulada en el art. 282 bis LECrim , que tiende exclusivamente a hacer aflorar a la superficie, la actividad delictiva de quien por su propia voluntad y sin instigación ajena, está dedicado a una actividad delictiva , o como se dice, entre otras STS 1114/2002 , “….cuando los agentes de la autoridad sospechan o conocen la existencia de una actividad delictiva y se infiltran entre los que la llevan a cabo en busca de información o pruebas que permitan impedir a sancionar el delito….”. – precisamos que los párrafos en negrita son nuestros -.

El delito provocado

Según la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, el delito provocado surge cuando el agente induce a un tercero a llevar a cabo un delito que sin su concurso no hubiera perpetrado, y su consecuencia es la nulidad absoluta del procedimiento:

Afirma la Sentencia del Tribunal Supremo, de 14 de junio de 1993: “la prueba del delito obtenida mediante la inducción al hecho del autor por parte de los agentes encubiertos de la Policía, invalida el proceso en el que los primeros han sido condenados de una manera insanable. Tal punto de vista se basa, como es fácil de comprender, en la total carencia de legitimidad de un proceso celebrado para juzgar un hecho delictivo creado por las propias autoridades que tienen la misión de perseguir y descubrir el delito. La jurisprudencia ha entendido que tales procesos vulneran los principios del debido proceso y son incompatibles con la idea central del Estado de derecho, (artículo 1 de la Constitución Española). Ello determina la caducidad de la pretensión de persecución del delito por parte del Estado (…)”.

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